רפאל אוחנה עו"ד ומגשר מוסמך

מעבר מקום מגורים של הורה משמורן בבית משפט ובבית הדין הרבני

עודכן: 2 ביולי 2023

מקום מגוריהם של שני ההורים הוא בעל חשיבות עליונה לטובתו של הילד, שכן מרחק גדול בין מגורי ההורים יכול למנוע מאחד ההורים, לרוב מהאב, קשר יציב וקבוע עם ילדיו.

הקדמה.

הליכי גירושין, יותר משהם מסמלים פרידה בין ההורים, הם מהפך, מחייבים שינויים רבים ומאיימים לפגוע ברצף של חיי הילדים.

זאת ועוד, השינוי הפיזי במבנה התא המשפחתי גורר מעצם טבעו שינוי מבני המשפיע על חלוקת תפקידים בין ההורים, סמכויות, נגישות וזמינות של ההורים לילדים ועוד.

אחת הסוגיות הכואבות והקשות ביותר הקשורות לגירושין נוגעת להעתקת מקום המגורים של ההורה המשמורן למקום המרוחק ממקום מגורי ההורה השני- הלא משמורן.

סוגיה זו התעוררה בתחילת המאה ה- 20 שכן עד סוף ה- 18 לא היו מאבקי משמורת בין ההורים כיוון שכאשר זוג היה נפרד ילדי המשפחה היו עוברים לאב מתוך הנחת יסוד כי הילדים הם רכוש של האב.

עם השנים התחוללו שינויים תפיסתיים, ומקומה של האם בתור דמות פסיכולוגית מרכזית בתהליך התפחות הילד ובאופן מיוחד הילד הצעיר- צבר תאוצה.

המצב המשפטי בישראל

כבר לפני עשרות בשנים עלתה סוגיה זו במשפטנו בפסק דין ארוך ומנומק (מ"א (תל אביב-יפו) 2069-92 פלונית נ' פלוני) של כב' השופט המנוח חיים כהן עלתה סוגיה זו לדיון. השופט כהן המנוח בחן וסקר באופן נרחב את זכות היציאה מישראל (צריך לומר שפסק דין זה לא עסק במעבר מגורים בתוך ישראל אלא במעבר לגור בחו"ל אך טעמיו לדחיית הבקשה רלוונטים ביותר לדיוננו).

בית המשפט אף בחן באופן נרחב ביותר את הגישות השונות במדינות אחרות כגון בארה"ב, קדנה, בריטניה ועוד.

מסקנת בית המשפט הייתה כי בקשת האם למעבר המגורים להידחות ובין יתר הטעמים של בית המשפט (סעיף 98 לפסק הדין) נאמר כי "אין בתכנית כל התחשבות בילדים אלא סיפור רצון שלה". ודברי בית משפט אלו יהוו את נקודת המוצא עבורנו במאמר זה.

המסגרת הנורמטיבית

המגרת הנורמטיבית בעת דיון בקביעת מגורים של ילדים כאשר קיימת מחלוקת בין ההורים היא חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962 (להלן: "החוק").

בהתאם לסע' 14 ו- 15 לחוק, ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים וכפועל יוצא מכך יש להם הסמכות לקבוע את מקום מגוריהם.

בשעה שבהתאם לסעיף 19ו- 25 לחוק, בהיעדר הסכמה בין ההורים נדרש ביהמ"ש להכריע בסוגיה ועליו לעשות כן בהתאם לטובת הקטינים, וכאן המקום להזכיר מספר מושכלות יסוד שנקבעו בפסיקה.

עקרון טובת הילד

כידוע, "עקרון טובת הילד" הוא עיקרון כללי ואמורפי שהשופט נדרש למלאו בתוכן בהתאם לניסיבותיו של כל מקרה, תוך התייחסות לטובת הילד הקונקרטי אשר בפניו.

כידוע, עיקרון זה הוא "עיקרון העל" החולש על ההכרעה בסוגיות הנוגעות לגורלו של הקטין לאחר פירוק התא המשפחתי (ראו בהרחבה: בע"מ 10060-07 פלונית נ' פלוני) כך נקבע בפסקי דין נוספים ויפים לעניין זה דברי בית המשפט ב- רע"א 3411/16 פלוני נ' משרד הרווחה ירושלים, פסקאות 18-17 (20.6.2016)).

"עיקרון טובת הילד משמיע לנו עוד מראשית פסיקתו של בית משפט זה כי הילד איננו אובייקט השייך להוריו, אלא הוא בעל אינטרסים וצרכים עצמאיים משלו [...] זהו עיקרון בעל 'רקמה פתוחה', שאליה יוצקים בתי המשפט הדנים בעניינם של קטינים תוכן בהתאם לנסיבות המקרה. הוא 'נשקל בקפידה על ידי מעגלים שונים של שיקולים שבמרכזם הקטין. שיקולים חומריים-פיזיים-טבעיים, שיקולים רוחניים חברתיים, אתיים-מוסריים, שיקולי בריאות ושיקולים נפשיים, שיקולים בטווח המיידי ושיקולים לעתיד לבוא' [...] ההכרעה מה יטיב עם הקטין היא מורכבת וסבוכה. זוהי מלאכה עדינה הדורשת איזון בין מכלול האינטרסים והפרמטרים של צרכי הקטין"

הגישות השונות

למעשה, קיימות כיום שתי גישות מובילות לבחון את שאלת העתקת מקום מגורים של הורה שהקטינים מתגוררים במחיצתו (בין אם באופן מלא ובין אם באופן חלקי) כמפורט בדברי כב' השו' נ. סילמן בתמ"ש (קר') 10428-03-10 פלונית נ' אלמוני (25/05/2013, פורסם בנבו);

גישה אחת פורטה בהרחבה בעמ"ש (נצ') 9963-06-11 ס.ג. נ' ע.ג. (10/8/2011, פורסם במאגרים [פורסם בנבו])). על פי גישה זו, יש לקבל את נושא המעבר, "כמעשה עשוי", ועל ביהמ"ש להכריע בשאלת משמורת הקטינים, על פי טובתם, בהתבסס על ההנחה לפיה המעבר למקום החדש כבר התבצע. שיקולי טובת הילד ידונו לאחר העתקת מקום המגורים של ההורה. באותו עניין נקבע, כי טובת הקטינים נסוגה מפני חירות התנועה של ההורה (מתוך הנחה כי אין בטובה כדי למנוע מההורה לממש את זכותו כאדם). על פי גישה זו, די בכך שקיימת "יכולת הקטינים לשרוד את המעבר", על מנת לאפשר המעבר, ואף תיבחן השאלה האם יש בקשר של הקטינים עם מי מההורים גורם המונע ניתוק מאותו הורה, ומהי האפשרות הטובה ביותר עבור הקטינים במצב שנוצר (כשהכוונה – לאחר המעבר).

הגישה השנייה מצאה ביטוי בעמ"ש (י-ם) 35652-07-12 א.ב.ח., נ' מ.ב.ח. (9/12/2012, פורסם בנבו). ביהמ"ש בחן באותו עניין האם צרכי הילדים מצדיקים את העתקת מקום המגורים. עוד בחן ביהמ"ש המחוזי האם יהיה בהעתקת המגורים כדי לפגוע ביחסים ובקשר שבין המשיב ובין הילדים, והאם הפגיעה תהיה בדרגת חומרה כזו "עד כדי כך שטובת הילדים תועדף על פני רצונה של המערערת לגור במקום שליבה חפץ"... בית המשפט המחוזי בירושלים אשר היה ער לקביעת בית המשפט המחוזי בנצרת ובכל זאת ביכר שמירת קשר איכותי בין הילדים לבין כל אחד מהוריהם ומתן אפשרות לכל הורה לממש אחריותו ההורית כלפי הילדים ועל כן קבע, כי לאותה עת אין בידו להיעתר לבקשת המערערת להעתקת מקום המגורים".

בפסק דינו של השופט סילמן לעיל נקבע כי במסגרת קביעת רווחתו של הילד, יש לקחת בחשבון גם את רווחת הוריו:

"מטבע הדברים, כאשר אמו של הקטין תזכה, לשקם חייה בהיבט הזוגי, וירווח לה, ירווח בצד זאת לקטין, רווחתה הנפשית של אמו משפיעה על רווחתו שלו. יחד עם זאת, גם רווחתו האישית של אביו הנה פרמטר בטובתו של הקטין – הקרבה, הסדירות, והקביעות. בצד כל אלו – יש להביא בחשבון את הסביבה, מערכת החינוך, וגורמי הטיפול בקטין".

ובהמשך, קבע כב' השופט סילמן כי יש לתעדף את טובת הילדים על פני טובתם ורווחתם של ההורים:

"איני יכול לקבל הגישה, כי חופש התנועה, וזכות שיקום ההורה, דוחקת טובת קטינים. הגישה לפיה יש להתיר מעבר/הגירה ורק אחר כך לשקול שיקולי משמורת וטובת קטינים, כמוה כהפיכת עיקרון על, ל"מושג שיש להתחשב בו". ברי כי קיימת קורלציה בין טובת המשמורן ובין טובת הקטין, אך לטעמי- סדר השיקולים הפוך".

שיקול נוסף שהובא בפסיקה ע"מ (מחוזי באר שבע) 119/08 פלוני נ' פלונית (נבו, 13.08.2008)‏ היא הבחינה בעניין העתקת המגורים "השאלה אינה אם הקטינים כשלעצמם צריכים את המעבר והאם המעבר ייטיב עימם, השאלה גם אינה האם המעבר מוצדק. השאלה היא, מה טובתם של הקטינים במצב שנוצר כאשר האם מבקשת לעבור, ואין לבדוק אם יש צידוק למעבר והאם התנהגות האם נאותה."

כיום, המגמה הרווחות היא שיש לתעדף את טובת הקטינים על פני טובת ההורים כך למשל פסק ביהמ"ש

בעמ"ש (מחוזי-מרכז) 33666-01-21 א.כ. נ' א.ב. (נבו, 31.5.2021).

"השיקול המרכזי העומד לנגד עיני בית המשפט בעניינים הנוגעים לקטין היא טובתו, תוך שאיננו מתעלמים בכך שטובת הקטין קשורה לחיים סבירים, נוחים ושלווים – כמו גם אושרם - של שני הוריו. ואולם, כאשר מתגלה מתח בין טובת הקטין לבין צרכיו האישיים של מי מההורים, שיקולי טובת הקטין הם המכריעים".

עולה בבירור, כי כאשר מונחת לפתחו של בית המשפט שאלת של מעבר מגורים יש לבדוק היטב את טובת ורווחת הילדים אל מול טובת ההורים. ואכן, לא קלה מלאכתו של השופט היושב בדין.

החלטה חד צדדית

צריך וחשוב לדעת- כי מעבר של הורה משמורן ללא הסכמת ההורה השני למקום מגורים אחר במרחק מהותי אשר יש בו כדי להשפיע על יכולת הצד השני לעניין הסדרי השהות איננו חוקי: ""מעבר אינו יכול להיעשות בהחלטה חד צדדית אלא לאחר שיקול מעמיק ובחינה של טובת הקטינים" וכי השאלה שיש לשקול היא טובתם הקטינים והיכולת לשמר קשר עם ההורה האחר ולא "שיקולי צדקת המעבר".(תמ"ש (קריות) 6832-01-13 פלוני נ' פלונית (1.9.2013)

הטבה כלכלית כהצדקה להתיר מעבר מגורים

בתמ"ש (חיפה) 29348-05-16 מ.נ. (קטינה) נ' ש.מ. (15.8.2016) נבחנה סוגיא זו ושם נקבע על ידי בית המשפט, כי יש להעדיף את טובת הקטינות על זכותה של האֵם להטבה הכלכלית וכי טובתן היא מעורבות מרבית של שני ההורים בחייהם. על כן במקרה שם נדחתה בקשה להתיר את המעבר.

בתלה"מ (חיפה) 39625-06-17 א' ש' נ' ג' ש' (25.7.2018) הבהיר בית המשפט, כי כאשר נדרש בית המשפט להכריע בסוגיה של מעבר מקום מגורים עליו לאזן בין זכות הילד לקשר יציב ורציף עם שני ההורים; זכותו של ההורה המשמורן לפתוח בחיים חדשים ולהתפתח וזכותו של ההורה השני לקיים קשר משמעותי עם הילד.

תמ"ש (קריות) 3461/05פלונית נ' פלוני קבע כב' השופט סילמן:

"כאשר מביאים אנו כהורים ילדים לעולם, 'מוותרים אנו' על זכויות רבות - נשללת מאיתנו פרטיות, חופש מסוים, שלווה מסוימת וזוכים אנו בהנאות רבות. הוויתור הינו חלק מודע, כחלק מאחריותנו ההורית, יכולת השיקום וניהול החיים לא נשללים אוטומטית אלא שהם כפופים לטובת הקטין".

יוצא לנו לסיכומם של דברים כי הטיעון של קידום או בטחון תעסוקתי אינו יכול להצדיק מעבר מגורים מבלי שנבחנת השאלת בדבר המשמעות של המעבר בהיבט של הקשר של הילדים.

יש להבהיר ולהדגיש כי גם אם בית המשפט מונע את המעבר אין בכך כדי לשלול מהאם את קבלת העבודה החדשה או לעסוק בה. החלטת בית המשפט נוגעת לאיסור מעבר הדירה אך לא לתעסוקה.

גישת בתי הדין הרבניים

גם בתי הדין הרבניים נתקלים לא אחת בשאלות אלו. אם כי, נקודת מבטו של בית הדין הרבני בנושא זה הינה שונה במעט מגישת בית המשפט. אמנם, טובת הילד מנחה את בתי הדין אולם שם ניתן משקל לא מבוטל ואולי אף מכריע לחזקות הלכתיות כמו:

"הבן אצל האב" ראו לדוגמא: נודע ביהודה מהדורה תנינא - אבן העזר סימן פט ד"ה ועל דבר: וכתבתי הלכה למעשה שאם אחר הגירושין אין המגרש והמתגרשת בעיר אחת אז הדין שיישרא הבן אצל האב אפ' פחות מבן שש כדי לחנכו וללמדו.

או הכלל: הכל מעלין לארץ ישראל לירושלים ואין הכל מוציאין (משנה כתובות דף קי עמ' ב').

מעניין לציין שכבר לפני למעלה מ- 400 שנה התנהלו דיונים הלכתיים בנושא זה די לציין את תשובת המבי"ט (חלק א' ס' קס"ה):

"נראה דהכל לפי ראות בי"ד תקנתם של יתומים וכו'. עיי"ש בדבריו. וכן כתב בח"ב סימן ס"ב: "כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא לתיקון הבת שתלמד דרך ארץ עם אמה". ומבואר מדבריו דעיקר דין המשמורת תלוי בתועלת לבת. ועיי"ש עוד בדבריו שכתב: "וכ"ש כשהיתה גדולה שאפילו שלא תרצה לשבת עם אמה לא נוכל לכוף אותה שלא תשב אצל מי שתרצה דבקטנה שייך כפיה להושיב עם אמה, לא בגדולה וכו'." וחזינן מדבריו דבבת גדולה אין כופין אותה בענין המשמורת כנגד רצונה, אלא אזלינין בתר רצונה דזוהי טובתה.

הגישות בהלכה:

בספרות חז"ל מצאנו כמה וכמה גישות נעמוד על 2 מרכזיות:

הגישה הראשונה- בשו"ת מהרי בר לב (יוסף בן לב 1505-1580) מגדולי רבני סלוניקי ביוון בספרו (ספר א', כלל יא' סימן נה) קובע כי זכות האם להעתיק את מקום מגוריה עם בתה, לאחר הגירושין- וזה לשונו:

"מילתא דפשיטא היא ואינה צריכה לפנים דהבת אצל האם לעולם, וכי יעלה על הדעת שכל אותם ההלכות שנאמרו בגמרא בפרק הנושא ובפרק אעפ"י שהגרושה בזמן שהוא מכירה, נותנים לה שכרה ומניקתו, שיכופו אותה לשבת באותה העיר שנתגרשה, ואם איתנהו להני מילי, לא הוו שתקי מינייהו הגמרא וכל הפוסקים דכגון האי ודאי היה צריך לאודועי ודברים אלו ברורים בעיני ממאי דאמרינן אמר רב חסדא זאת אומרת הבת אצל האם לעולם [...] ופירש"י ז"ל [...] דקתני מילתא פסיקתא, שמע מינה כל בת

לצד האמור, יש לסווג ולומר כי במרבית הפסיקות ההלכתיות שעליהם לא נעמוד כי רבים הם נראה כי גם אצל האם. ואם איתא דהבת אצל האם שאמרו הוא דוקא כשאינה עוקרת דירתה, אבל אם עוקרת דירתה תשב אצל האחים, א"כ לא הוי מילתא פסיקתא."לשיקול של טובת הילדים ניתן משקל רב.

מהאמור בדברי מהר"י בר לב עולה כי אין מקום וכך גם הסברה נותנת שכאשר האם נוטלת על עצמה את משא ההגידול לאחר הגירושין, דבר שיש בו כמובן תועלת וברכה גדולה לילדים, כיצד ניתן לכפות עליה לישב במקום מגוריה שאיננה חפצה בו, רק בשל העובדה שמקום זה עדיף לילדה?

למול אותה גישה עומדת גישת המהרשד"ם (הרב שמואל די מדינה) (אבן העזר קכג) לשיטתו:

"אמנם כמו שהבן אינו יכול להוציאו מן העיר ולהעלים אותו מעיני אביו כן הבת. וא"ת ומנא לן דבן אינו יכול להוציאו האם למקום שהיא תרצה, העבודה שנראה לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין, דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שאפילו הכי נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק זה אין הדעת סובל ב"ס [=בלי ספק] ולא היה צריך ראיה."

המהרשד"ם תולה את המנעיה מצד צערו של האב, שלא יוכל לשהות עם בנו או בתו כאשר האם תעבור להתגורר בעיר מרוחקת.

מעניין לציין כי המהרשד"ם ומהרי בן לב היו חיים באותה תקופה בסלוניקי. מעיון בדברי המהרשד"ם עולה כי שניהם התייחסו לאותו מקרה בדיון בו ביקשה האם לעבור מהעיר סלוניקי לעיר "לארסו" (ככל הנראה העיר לאריסה של היום) המהרשד"ם עצמו מציין כי המרחק בין שני ערים אלו הוא שניים או שלושה ימים (בהתאם לתחבורה שהייתה נוהגת אז). כך יוצא שאם האב באותו מקרה היה מעוניין לפגוש את ביתו אפילו אחת לשבוע היה עליו לשהות בדרכים חצי שבוע בהלוך ועוד חצי שבוע בחוזר ובחזרתו לצאת שוב אל הדרך ברור שזה לא רצוי ובוודאי בפוגע קשות באב המעוניין בלפגוש את ביתו.

לצד זה, וחרף המרחק הרב קבע המהר"י בר לב שאין כל מניעה שהאם תעבור דירה גם את התוצאה תהיה כזאת שתמנע מהאב את הסדרי השהות עם הילדה.

הרב אלישיב (קובץ תשובות ח"ב סימן קטו )טען כי אףהמהרשד"ם לא בא לשלול באופן גורף מעבר לש האם לעיר אחרת:

"אכן נראה, דהני טעמי שעליהם ביסס הרשד"ם ז"ל את דינו לא שייכי אלא בעובדה שנשאל עליה שהאם החליטה לחזור משאלוניקי - ששם היה מקום מגוריה עם בעלה למולדתה ולמשפחתה עיר בלארסו שלפי מ"ש הרשד"ם שם, המרחק ביניהם הוא מהלך ב' או ג' ימים וגם סכנת דרכים כרוכה בנסיעה זו, אשר לפי המצב של אותם הימים הרי מרחק כזה פירושו הפרדת הילדה מאביה לאורך ימים. ועל גופא דעובדה זו השיב הרדב"ז בתשו' הנ"ל. לא כן במקרה דנן שריחוק מקום זה לא מונע את האב מלבקר את בתו כמה פעמים בשבוע [...] ולכן מסתבר הדבר שבמרחק כזה אשר נסיעה של שעה - שעתיים מבדילה בין מקום של האב למקום מגורי האם לא ישתנה הדין מה שקבעו חז"ל בת אצל אמה, כמו שלא תשתנה הלכה הנז', כשהורי הילדה שניהם גרים בעיר אחת, אלא שדירת האב בקצה העיר מצד אחד, ודירת האם בקצהו השני ופשוט כי תקנה זו שקבעו חז"ל בת אצל אמה לא ניתנה לשיעורין כאלה."

יוצא איפא שבית הדין לא יכול להכריח את האם להתגור במקום בו היא איננה חפצה. התוצאה המתקבלת הינה שהאם רשאית להתגורר בסמיכות למשפחתה.

יש לציין כי בפסקי דין רבנים קבע בית הדין הרבני כשאשר הוא יתרשם שהמעבר נועד לסכל או להרחיק את הילדים מהאב הוא יאסור זאת. בפועל- המצב כיום איננו כזה ובתי הדין מאשרים כמעט באופן אוטומטי את מעבר הילדים למקום מגורים אותו מבקשת האישה גם את המשמעות שהמעבר יסכל את הסדרי השהות.

סיכום ומסקנות

בסיכומם של דברים ראינו כי סוגיית מעבר מקום מגורים של ההורה המשמורן היא סוגיה קשה ומורכבת ויש צורך בבחינה מעמיקה של נסיבות המקרה ביחס לכל תיק ולכל מקרה באופן פרטני.

עמדנו על קצה המזלג במצבים שבהם ההורה המשמורן מעוניין להעתיק את מקום מגוריו. ראינו כי בבית המשפט ישנם 2 גישות מרכזיות לעניין זה ובתי המשפט מבכרים לא אחת את הגישה השנייה שעיקרה היא טובת הילדים.

לעומת זה, ראינו כי בבתי הדין הרבנים יש גישה מעט שונה ועיקרה כיבוד רצונה של האישה והעדר יכולת של בית הדין לכופה לגור במקום שהיא אינה רוצה.

לטעמי, גישת בית הדין היא גישה קשה ביותר שלעיתים אף מכשירה מצבים בהם האישה קובעת מצב בשטח והתביעה מוגשת שהאישה כבר עברה מקום מגורים וזה מצב בלתי נסבל ויש וצריך לשנותו.